ILICITUDE
- PARTE I
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Conceito:
Ilicitude,
ou antijuridicidade, é a relação de antagonismo, de contrariedade entre a
conduta do agente e o ordenamento jurídico.
Todo
fato típico, até prova em contrário, também é ilícito, pela função indiciária
da ilicitude.
Ilicitude
formal e material:
A
ilicitude formal é a relação de contrariedade entre a conduta do agente e a
norma.
A
ilicitude material é a conduta que pode causar lesão ou expor a perigo de lesão
um bem jurídico tutelado.
Ilicitude
no conceito analítico de crime:
Na
teoria da ratio cognoscendi o crime é igual ao fato típico, antijurídico e
culpável , pela função indiciária da ilicitude.
Na
teoria da ratio essendi o crime é igual ao fato típico mais o antijurídico e a
culpabilidade.
Classificação
segundo Heleno Fragoso:
A)
Causas que defluem de situação de necessidade (legítima defesa e estado de
necessidade);
B)
Causas que defluem de atuação do direito (exercício regular do direito e
estrito cumprimento do dever legal);
Classificação
segundo Heleno Fragoso:
C)
Causa que deflui de situação de ausência de interesse (consentimento do
ofendido). As causas de justificação implicam sempre em um processo de
ponderação para descobrir qual é em uma situação determinada o direito
prevalente.
Elementos
objetivos e subjetivos nas causas de exclusão de ilicitude:
Os elementos de ordem objetiva são
aqueles expressos, ou implícitos, mas sempre determinados pela lei penal.
O subjetivo é quando o agente sabe que
está atuando sob uma causa que exclua a ilicitude de sua conduta.
CAUSAS
DE EXCLUSÃO DA ILICITUDE
Art. 23 - Não há crime quando o
agente pratica o fato:
I
- em estado de necessidade;
II
- em legítima defesa;
III
- em estrito cumprimento de dever legal ou no exercício regular de direito.
ESTADO
DE NECESSIDADE
Definição
- é uma conduta lesiva praticada para afastar uma situação de perigo.
Considera-se
em estado de necessidade:
quem
pratica o fato para salvar de perigo atual, que não provocou por sua vontade,
nem podia de outro modo evitar, direito próprio ou alheio, cujo sacrifício,
nas circunstâncias, não era razoável exigir-se (art. 24, do CP).
Estado
de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante:
Para
a teoria unitária, adotada pelo CP, todo o estado de necessidade é justificante
e tem o fim de eliminar a ilicitude do fato. Para essa teoria, não importa se o
bem protegido pelo agente é de valor superior ou igual àquele que está sofrendo
a ofensa.
Estado
de necessidade justificante e estado de necessidade exculpante:
A
teoria diferenciadora traça uma distinção entre estado de necessidade justificante
e exculpante, que elimina a culpabilidade, considerando os bens em conflito.
Contudo, esta teoria não foi adotada pelo CP.
Situação
de perigo – Requisitos:
Atual
- para Assis Toledo a situação deve ser atual.
Para
Damásio a situação pode ser atual ou iminente.
Somente
afastará a referida causa de exclusão da ilicitude o perigo passado.
Situação
de perigo – Requisitos:
Voluntariedade
- a situação de perigo não pode ter sido criada voluntariamente pelo agente.
Para Damásio, voluntariamente é sinônimo de dolosamente. Para Assis Toledo,
voluntariamente engloba dolo ou culpa.
Situação
de perigo – Requisitos:
Inexistência
de dever legal de enfrentar o perigo. Dever legal é o imposto pela lei. Se
tiver o dever legal de enfrentar o perigo não pode argüir o “commodus
discessus”, deve se arriscar para salvar o bem, sem sacrificar outro.
Conduta
Lesiva – requisitos:
A)
quanto ela for inevitável.
B)
razoabilidade do sacrifício.
C)
consciência da situação justificante.
Perigo
provocado pelo agente:
Entendemos
que a expressão “que não provocou por sua vontade” quer traduzir somente a
conduta dolosa do agente na provocação da situação de perigo, seja esse dolo
direto ou eventual.
Evitabilidade
do dano:
Na
situação de conflitos juridicamente protegidos, o sacrifício de um deles
somente está autorizado quando a salvação do outro só pode fazer a custa deste
sacrifício.
Estado
de necessidade próprio ou alheio:
Ocorre
o estado de necessidade próprio e o estado de necessidade de terceiro que é
perfeitamente possível, desde que o bem em jogo não seja disponível (ex.:
vida), cabendo sua defesa somente ao seu titular que, diante do caso concreto,
pode optar por defendê-lo ou não.
Razoabilidade
do sacrifício do bem:
Aqui
sobreleva a necessidade de ponderação dos bens em conflito, para se concluir se
o bem que é defendido pelo agente é de valor superior, igual ou mesmo inferior
àquele que é atacado.
Dever
legal de enfrentar o perigo:
Não
pode alegar estado de necessidade quem tinha o dever legal de enfrentar o
perigo. Mas, se um bombeiro estiver tentando salvar patrimônio alheio e sua
vida correr perigo, poderá optar por salvar-se em detrimento do patrimônio de
outra pessoa.
Diferença
de Estado de Necessidade Agressivo de Estado de Necessidade Defensivo:
No
estado de necessidade agressivo sacrifica-se um bem de terceiro inocente.
No
estado de necessidade defensivo sacrifica-se um bem do agente causador do
perigo.
Diferença
de Legítima Defesa e Estado de Necessidade:
Na
legítima defesa o agente está repelindo uma agressão. Está agressão é um ato
humano e injusto. No estado de necessidade não se repele agressão, pois há é
uma situação de perigo que põe em risco dois bens e obriga o sacrifício de um
deles. Ex.: furacão, enchente, ataque de animal, ação humana justificada, etc.
Elemento
subjetivo no estado de necessidade:
Conforme
já salientado, para que se possa falar em estado de necessidade faz-se
necessário, de acordo com o finalismo, a presença do elemento subjetivo do
agente, ou seja, o agente tem que estar consciente que age sob o manto da
excludente.
Aberratio e estado de necessidade:
Ocorre
quando alguém se encontra em uma situação de perigo e, com o escopo de
salvar-se, venha a causar danos ou mesmo lesão ao bem jurídico de outrem. Ex. A
atira em B seu agressor e vem a atingir C que estava próximo.
Estado
de necessidade putativo:
Ocorre quando uma situação de perigo
imaginária enseja ao agente agir amparado pela causa de justificação do estado
de necessidade putativo, que ocorre somente no âmbito de seu pensamento (art.
20, § 1º, do CP).
Estado
de necessidade e situação econômica:
A
miserabilidade do agente do furto não constituí causa excludente da
criminalidade, caso contrário ter-se-ia uma legião de miseráveis praticando
furto impunemente com grave repercussão na ordem pública.
Efeitos
civis do estado de necessidade:
Faz
coisa julgada no juízo cível a sentença penal que reconhecer ter sido o ato
praticado em estado de necessidade, em legitima defesa, em estrito cumprimento
de dever legal ou no exercício regular de direito, o que exclui a
responsabilidade civil.
Efeitos
civis do estado de necessidade:
No
estado de necessidade agressivo, onde o agente sacrifica bem de terceiro
inocente. Este pode acioná-lo civilmente, restando ao causador do dano a ação
regressiva contra quem provocou a situação de perigo (art. 188, II, § único,
929 do CC).
Efeitos
civis do estado de necessidade:
No
caso do inciso II do art. 188, se o perigo ocorrer por culpa de terceiro,
contra este terá o autor do dano ação regressiva para haver a importância que
tiver ressarcido ao lesado.
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