02 - Direito Penal II - Aplicação da Pena I, II e III

Aplicação da Pena

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Conceito:

n    A aplicação da pena é a atividade pela qual o juiz combina circunstâncias, visando fixar a pena ao caso concreto.

n    A aplicação da pena se dá através da sentença penal condenatória.

n    “A Sentença é o ato culminante do processo, através do qual o juiz soluciona a controvérsia, decidindo ou não o mérito da causa".

n    A pena se ajusta a individualização do criminoso, para ter eficácia.

Classificação das circunstâncias:

n    Circunstancias Modificadoras da Pena: estão em volta, em torno, ao redor do crime. Alteram a qualidade e não a essência do crime.

n    Damásio de Jesus, faz a seguinte classificação:

1. Circunstâncias Objetivas (materiais ou reais) - as que se relacionam com os meios e modos de realização do crime, tempo, ocasião, lugar, objeto material.

2. Circunstâncias Subjetivas ( ou pessoais) - são as de caráter pessoal, que só dizem respeito com a pessoa do participante, sem qualquer relação com a materialidade do delito, como os motivos determinantes (ter sido traído pela vítima, participar de assalto para pagar tratamento de familiar) que levaram o agente a cometer o crime, suas condições ou qualidades pessoais e relações com a vítima ou com outros concorrentes.

Divisão das Circunstâncias:

Circunstâncias Judiciais (art. 59, caput)

Legais, que se subdividem em:

A.              Gerais, Comuns ou Genéricas, que são:

a)        Agravantes (circunstâncias qualificativas) (art. 61 e 62);

b)        Atenuantes (art. 65);

c)         Causas de aumento de diminuição de pena. Ex. Art. 28, § 2 º, e 60, § 1 º;

B.              Especiais ou específicas, que podem ser:

a)           Qualificadoras. Ex. Art. 121, § 2 º; 155, § 4 º, 157, § 3 º;

b)           Causas de aumento e diminuição de pena. Ex. 121, § 4 º; 141, III; 155, § 1 º.

Analise das Circunstâncias Judiciais:

n    Culpabilidade: leva-se em conta a intensidade do dolo e o grau da culpa.

n    Antecedente: vida anterior do réu até a pratica do crime (policiais e judiciais), se respondeu processo e se foi condenado ou absorvido.

n    Conduta Social: comportamento que o réu tem em sociedade; na família, no trabalho, na igreja.

n    Personalidade: é um todo complexo com porções herdadas e porções adquiridas.

n    É sinônimo de caráter, síntese das qualidades morais de uma pessoa, traçando-se um perfil psicológico.

Analise das Circunstâncias Jurídicas:

n    Motivo (impulso): que o levou a delinqüir. Existem causas que conduzem a pratica do crime. É a “pedra de toque da periculosidade individual”.

n    Circunstâncias: detalhes, por menores, que giram em torno do crime (tempo, lugar e modo de execução).

n    Conseqüência: maior ou menor dano advindo do crime. Como ficou a vítima e seus parentes?

n    Comportamento da vítima: a vítima pode precipitar o crime pelo tipo de vida que leva.

Analise das Agravantes:

n    Reincidência: é quando o agente após ter sido condenado, vem a cometer novo crime (art. 63, CP). É agravante genérica preponderante e não se comunica. Elementos ou Princípios:

a)           Pratica de novo crime: a pratica de mais de 1 crime.

b)           Depois de sentença condenatória definitiva: a sentença será irrecorrível quando não cabe mais recurso, pois já é coisa julgada.

n    Ex. Se “A” pratica o 1º crime sem ser sabido e foi condenado pelo 2º crime em sentença irrecorrível. Tecnicamente, quando da descoberta do 1º crime não é reincidente.

n    Até 1977, havia distinção entre reincidência genérica e especifica, com crimes da mesma natureza. Depois prevista na Lei n º 8.072/90 (posição ampliativa).

reincidência:

n    Lapso prescricional: criou um lapso temporal de 5 anos para a reincidência (critério da temporariedade).

n    Antes, se “A” com 18 anos matasse “B” e depois matasse “C” com 60 anos  seria considerado reincidente.

n    Com a introdução do lapso temporal, a pessoa volta a ser ré primária. Ex. quando “A” completar os 5 anos, após o cumprimento da pena sem delinqüir, não será reincidente.

n    A prova se dá com a certidão criminal.

n    Existe a reincidência entre:

n    -crime e crime; crime e contravenção e contravenção e contravenção. Concedida a reabilitação, induz a reincidência.

n    Não existe:

n    - contravenção e crime. No crime político, no militar próprio e no art. 2º, LCP.

motivo torpe:

n     é o motivo baixo, vil, repugnante. Ex: matar alguém para adquirir-lhe a herança; matar alguém por racismo.

motivo fútil:

n     é o praticado por motivo insignificante, sem importância. Ex: matar a esposa porque ela queimou o feijão; matar o trocador do ônibus porque ele deu o troco errado.

para assegurar a execução, a ocultação, a impunidade ou vantagem de outro crime:

n     o agente é um ladrão e mata seu comparsa para ficar com o produto do furto; o agente mata a única testemunha ocular do crime.

à traição:

n     é o ataque sorrateiro pelas costas. Ex. O agente desfere dois tiros de espingarda na vítima pelas costas.

com emprego de emboscada:

n     é a tocaia, o agente fica escondido para matar a vítima.

mediante dissimulação:

n    O agente disfarça seu  propósito para atingir a vítima desprevenida. Ex: o homicídio praticado com emprego de disfarce.

mediante outro recurso que dificulte ou torne impossível a defesa do ofendido:

n     o modo de execução do crime deve ser análogo ao inciso IV do § 2 º. Ex. O agente mata a vítima que estava dormindo em uma rede.

emprego de veneno:

n     é o venefício. Ex. o agente coloca arsênico no copo da vítima.

com emprego de fogo ou explosivo

n     Ex: o agente mata a vítima com fogo.

emprego de tortura:

n     é a morte causada mediante suplício (sofrimento).

n    Tortura é todo ato pelo qual alguém provoca intencionalmente um sofrimento agudo a outra pessoa para alcançar um determinado objetivo.

meio insidioso:

n     é o meio camuflado. Ex: armadilha mortífera.

meio cruel:

n     Ex: morte da vítima em tanque de ácido ou dentro de uma máquina de triturar algodão.

meio que possa resultar perigo comum:

n     é aquele que pode atingir um indeterminado número de pessoas. Ex: o agente incendeia o prédio para matar a vítima e mata todos os moradores.

contra ascendente, descendente, irmão ou cônjuge;

n    São os laços de consangüinidade e de adoção (Damásio discorda da adoção). O divórcio extingue.

Com abuso de autoridade ou prevalecendo-se de relações domésticas, de coabitação ou de hospitalidade;

n    Notas: circunstâncias subjetivas.

n    A expressão "abuso de autoridade" indica o exercício ilegítimo de autoridade no campo privado, como relações de tutela, curatela, patrão-empregado, mestre-aprendiz, diretor de clube-associado, etc.

com abuso de poder ou violação de dever inerente a cargo, ofício, ministério ou profissão;

n    Notas: circunstâncias subjetivas.
É a violação de dever funcional. Aqui se trata de 'cargo público'. Ofício: ourives que troca pedras verdadeiras por falsificadas. Ministério: religioso que tira proveito de segredo ouvido em confissão;
Profissão: médico que pratica atos libidinosos com a cliente, contra vontade desta.

contra criança, velho enfermo ou mulher grávida;

n    Notas: circunstâncias objetivas.

n    Criança - ECA - até doze anos incompletos, embora alguns doutrinadores, valendo-se até de definições de dicionaristas, entendam que o limite seja de 7 anos.
Velho - presumem-se os maiores de 70 anos, e, em cada caso, os que se assemelham.

quando o ofendido estava sob a imediata proteção da autoridade;

n    Circunstâncias objetivas

n    Réu preso, ou sendo conduzido pela autoridade, os internados em qualquer estabelecimento oficial, até alguém que esteja sob o amparo de autoridade.

em ocasião de incêndio, naufrágio, inundação ou qualquer calamidade pública, ou de desgraça particular do ofendido;

n    Circunstâncias objetivas

n    É a desgraça particular do ofendido: acidente, morte de parente, falência, etc.

em estado de embriaguez preordenada.

n    A embriaguez preordenada é aquela em que o agente se embriaga para cometer o crime. O agente responde pelo crime e incide também uma agravante (Art. 61, II, L, CP).

n    Segundo Mirabete, trata-se de 'actio libera in causa'.

n    É circunstância subjetiva.

n    Análise das Atenuantes:

n    ser o agente menor de 21 (vinte e um), na data do fato, ou maior de 70 (setenta) anos, na data da sentença. 

n    Segundo Damásio, é irrelevante que tenha havido emancipação ou seja casado. Mesmo emancipado, ou casado, o menor deve ser beneficiado pela atenuante.

Análise das Atenuantes:

n    O desconhecimento da lei.

n    Conforme Damásio, a simples ignorância formal da lei não escusa. Pode, entretanto, reduzir genericamente a pena.

Analise das Atenuantes:

n    impelido por motivo de  relevante valor social. Ex: (valores coletivos) o agente mata o vil traidor da pátria;

Analise das Atenuantes:

n    impelido por motivo de  relevante valor moral (valores individuais). Ex: o agente mata o estuprador de sua filha;

Analise das Atenuantes:

n    procurado, por sua espontânea vontade e com eficiência, logo após  o crime, evitar-lhe ou minorar-lhe as conseqüências, ou ter, antes do julgamento, reparado o dano.

n    Trata-se de arrependimento do sujeito. O comportamento atenuador do agente deve ser espontâneo. A reparação do dano deve ser realizada antes do julgamento da 1 ª instância.

Analise das Atenuantes:

n    cometido o crime sob coação a que  podia resistir, ou em  cumprimento de ordem de autoridade superior, ou sob a influência de violenta emoção, provocada por ato injusto da vítima;

n    Na coação, a vontade é viciada, não foi eliminada, houve o dolo. Portanto exclui a culpabilidade,  e o fato é típico (Somente a coação física elimina a vontade e consequentemente o fato típico).

n    Nem a emoção e nem a paixão excluem a imputabilidade. A emoção pode trazer algum beneficio, funcionando como circunstancia atenuante genérica (Art. 65, III, “c”, CP).

Analise das Atenuantes:

n    confessado espontaneamente, perante a autoridade, a autoria do crime;

n    A simples confissão não atenua a pena. O que importa é o “motivo” da confissão. Ex. O arrependimento demonstrado merece pena menor, com fundamento na lealdade processual.

Analise das Atenuantes:

n    cometido o crime sob a influência de multidão em tumulto, se não o provocou.

n    Circunstância inominada: são circunstâncias que escapem a especificação legal. Ex. Confissão espontânea de crime imputado a outrem e casamento do agente com vítima de lesão corporal.

Causas de aumento ou diminuição de pena:

n    Na Parte Geral encontramos as seguintes causas de aumento e diminuição de pena: art. 14, § único; 24, § 2 º; 26, § único; 28, § 2 º; 29, § 1º; 60, § 1º; 70, caput; 71, caput; 73, 2 º parte, e 74, parte final.

n    Na Parte Especial encontramos as seguintes causas de aumento e diminuição de pena: art. 121, §§ 1 º e 4 º; 122, § único; 127, 129, §§ 4 º e 7 º; 133, § 3 º; 135, § único; 141, inciso I, 2 º figura; 141, III e parágrafo único; 146, § 1º, 150, § 2 º; 151, § 2 º.

Circunstâncias Qualificadoras:

n    São cinscunstâncias legais especiais ou específicas previstas na Parte Especial do CP que, agregadas a figura típica fundamental, têm a função de aumentar a pena.

n    Quando a norma penal prevê uma causa de aumento de pena na descrição dos crimes, não menciona o mínimo e o máximo, traz apenas um quantum.

n    Quando a norma penal prevê uma qualificadora na descrição dos crimes, menciona o mínimo e o máximo.

Fases de fixação da pena privativa de liberdade:

n    É composta por 3 fases:

1.            Circunstâncias Judiciais.

2.            Circunstâncias legais.

3.            Causas de aumento e diminuição.

l    O critério adotado pelo CP foi o trifásico de Nelson Hungria.

l    O critério proposto por Roberto Lyra foi o bifásico.

Cálculo da pena: art.68

n    1 ª) fase: O juiz fixa a pena base levando em consideração as circunstâncias judiciais do art. 59, caput. Pena base para Nelson Hungria é o quantum encontrado pelo juiz com fundamento nas circunstâncias judiciais, abstraindo as circunstâncias legais genéricas (agravantes e atenuantes) e as causas de aumento e diminuição.

Cálculo de pena: art.68

n    2 ª) fase: encontra-se a pena base, o juiz aplica as agravantes e atenuantes dos artigos 61, 62 e 65.

Cálculo de pena: art.68

n    3 ª) fase: sobre a pena fixada na segunda fase, o juiz faz incidir as causas de aumento e de diminuição previstas na parte geral e especial do CP.

n    É claro que só existe a terceira fase quando houver causa de aumento ou de diminuição aplicado ao caso concreto.

Concurso de circunstâncias e causas:

n    Concurso de circunstâncias agravantes e atenuantes:

n    Diz o art. 67 que: “no concurso de agravantes e atenuantes, a  pena deve  aproximar-se do limite indicado pelas circunstâncias preponderantes, entendendo-se como tais as que resultam dos motivos determinantes do crime, da personalidade do agente e da reincidência.

n    É possível que o fato apresente circunstâncias qualificativas e atenuantes. O juiz deve dar preponderância às de natureza subjetiva, calcadas na personalidade do agente e nos motivos determinantes da prática da infração. Se as circunstâncias se equivalem, uma neutraliza o efeito agravador ou atenuador da outra.

n    A menoridade prepondera sobre todas as outras circunstâncias, inclusive sobre a reincidência (art. 65, I).

Concurso de circunstâncias e causas:

n    Concurso de causas de aumentos e diminuição:

n    Diz o art. 68, § único que: “No concurso de causas de aumento ou de diminuição previstas na parte especial, pode o juiz limitar-se a um só aumento ou a uma só diminuição, prevalecendo, todavia, a causa que mais aumente ou diminua.

n    Quando concorrerem no fato várias causas de aumento ou de diminuição da pena previstas na parte especial do CP, o juiz pode aplicar uma delas, dando preferência a que mais aumente ou diminua.

n    Quando concorrerem no fato várias causas de aumento ou de diminuição da pena previstas na parte geral, desde que obrigatórias, o juiz pode aplicar uma só, pois a norma determina a contrario senso, que não podem ser dispensadas.

Fixação da pena de multa:

n    1ª) operação: no tocante à quantidade de dias multa (CP, art. 49, caput), que varia entre 10 e 360, devem ser consideradas as circunstâncias judiciais do art. 59, caput, do CP.

n    2ª) operação: o valor do dia multa deve ser fixado de acordo com a situação econômica do réu (CP, art. 60, caput).

Exercícios:

1.            Antônio, portador de periculosidade, de bom comportamento social, com 20 anos de idade, reincidente, praticou o crime de extorsão mediante seqüestro (art. 159, caput, CP). Esclarece-se que o crime foi praticado contra ascendente, mas o agente confessou espontaneamente perante a autoridade a pratica do referido crime. Faça a aplicação da pena; verifique se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito e indique o regime de cumprimento da pena.

2.            Bento, com várias entradas na polícia, de péssimo caráter, mediante paga, depois de embriagar-se propositadamente, praticou o crime de furto qualificado (art. 155, § 4 º, inciso III, do CP) com emprego de chave falsa. Faça a aplicação da pena; verifique se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito e indique o regime de cumprimento da pena.

Exercícios:

3.            Carlos, com personalidade violenta, boa conduta social e péssimos antecedentes praticou o crime de tentativa de estupro (art. 213, caput c/c art. 14, II, do CP) contra sua irmã, por motivo torpe. Esclarece-se que o desenvolvimento do crime foi impedido no seu início. Faça aplicação da pena; verifique se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito e indique o regime de cumprimento da pena.

4.            Dario, com várias entradas na policia, mau caráter, praticou, à noite, o crime de lesão corporal grave (art. 129, § 1 º, inciso II, do CP) porque resultou perigo de vida para a vítima. Esclarecesse que a ofendida é idosa e o crime foi cometido sob influência de multidão em tumulto, que não foi provocado pelo acusado. Faça a aplicação da pena; verifique se é possível a substituição da pena privativa de liberdade por uma restritiva de direito e indique o regime de cumprimento da pena (5,0 pontos). Resposta: